律師觀點
壹、說帖大綱 一、草案第3、4、5、6條明顯違憲
(一)草案第5條違反權力分立原則
(二)草案第5條違反法安定性原則
(三)草案第3、4條違反法律明確性原則
(四)草案第6條違反授權明確性原則
二、草案與現有法令相衝突且窒礙難行
(一)「移送檢調即得解任高階經理人」與公司法相關規定不
符
(二)「起訴即回復原狀」與現行民事訴訟法假處分、假執行制度不符
(三)法律責任逕以行政手段解決，與現行民事、行政訴訟請求賠償制度不符
(四)二次金改善後處理小組所為之行政處分作為，欠缺訴願及司法審查之配套措施，違反有處分即有救濟原則
(五)「解任經理人或回復原狀」等應經由司法保全、判決與強制執行程序，無法透過以行政手段實現
(六)結論
三、草案各條文不妥之處對照表
貳、說帖內容
一、草案第3、4、5、6條明顯違憲
（一）草案第5條違反權力分立原則
草案第5條規定：「金融控股公司違法或不當取得被併購公司之股份，經金管會移送檢調單位者或經檢調單位起訴者，二次金改善後小組應即採取下列作為：…」，賦予二次金改善後處理小組享有如同最終司法判決之行政作為命令權（如禁止取得經營權、回復原狀等），嚴重違反憲法權力分立原則，說明如下：
1.縱然法理上針對個別特殊事件，可制訂特別條例以資因應解決，但仍應遵守憲法揭諸之權力分立、法律明確性、正當法律程序等原則與精神，此有大法官會議釋字585、633號解釋認定「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」（以下稱真調會條例）部分條文違憲之前例可參。
2.草案第5條規定賦予「二次金改善後處理小組」（行政機關），於「移送檢調或經檢調起訴後」（未審先判），二次金改小組應採取如解任高階經理人、禁止取得經營權及回復原狀等作為（行政處分卻有司法判決效果？），上開條文賦予二次金改善後處理小組如同最初違憲狀態之「真調會」，有獨大之行政調查權、解釋及處罰權力，完全架空取代檢察、司法機關，明顯違反憲法權力分立原則。詳言之，依草案第五條規定，形式上似有區分違法取得股份之法律責任與不當取得股份之行政責任，惟實質上均由二次金改善後處理小組自行認定並課予處罰效果，司法無從救濟與介入審查。
3.不當併購之行政責任得完全由行政機關自行認定要件並處罰：
不當併購由金管會（行政機關）自行認定，於金管會移送檢調單位後，二次金改善後處理小組（行政機關）即應採取回復原狀等作為。是以，行政機關得自行認定何謂不當併購，並透過二次金改善後處理小組之命令加以處罰達成法律關係變動之效果，顯然完全架空司法審查，破壞權力分立監督原理。
依草案第3條規定意旨，金管會或財政部、檢察署等主管機關似皆有逕自認定不當併購權利，並得於移送檢調之後，隨即依草案第五條命金控公司或金融機構回復原狀，完全以行政手段取代司法判決審查，違反權力分立制衡原則甚為明確，係屬違憲無效之立法條文。
4.違法併購之法律責任在起訴後尚未判決時即加以處罰，係未審先判：
何謂「違法取得被併購公司股份」？本應由法院判決加以確認究竟是否合法，惟草案條文卻規定經檢調單位起訴後，二次金改善後處理小組即應採取回復原狀等作為，惟起訴即由行政機關命回復原狀之規定違反無罪推定原則，係未審先判之錯誤立法。現行司法制度已有假處分、假執行制度得以運用，故本項立法亦屬違憲。
（二）草案第5條違反法安定性原則
草案第5條規定：金管會移送檢調單位或經檢調起訴，二次金改善後小組即應採取終局回復原狀作為，有違反無罪推定原則，未審先判而嚴重影響法律安定性。
1.現行立法制度對於「剝奪權利或改變法律關係現狀」，原則上均採判決確定作為基準時點，僅例外對於「限制將來資格之不利益」，可提前於一審有罪判決時點認定，說明如下：
（1）於公職人員選舉罷免法第127條規定，對於一般公職人員當選無效之訴採二審定讞，並配合各審法院應於六個月內審結之規定。
（2）總統副總統選舉罷免法第111條規定，對於總統、副總統當選無效之訴亦採二審定讞，並配合各審法院應於六個月內審結之規定。
（3）例外情形，僅有政府採購法101條，對於違法使開標結果不正確罪之投標廠商，係採取該廠商涉案人員如獲一審刑事有罪判決，即作為刊登政府公報並限制廠商1年不得參加政府標案之處罰依據。其例外採一審有罪判決之時點，係因法律效果為：限制不得參與「下次」的活動，剝奪其「將來資格之利益」，但並非剝奪限制現在之既得權利。
2.現行立法之所以採取至少經過法院一審判決，始得變更消滅法律關係或賦予當事人將來不利之法律效果，係考量司法審判之獨立性與法安定性考量，基於無罪推定原則之合憲性要求。
3.草案第5條規定：「金管會移送檢調單位或經檢調單位起訴之時點」，作為啟動善後小組回復機制之時點，其回復原狀等命令係終局變更法律關係現狀，應有法院確定判決始得為之。而草案竟提前以移送檢調單位作為處罰時點，顯然違反法安定性原則，亦違反無罪推定原則，造成未審先判之違憲結果。
（三）草案第3、4條違反法律明確性原則
1.草案第3條：列舉七項併購之不當手段情形，其中第七款「其他經主管機關認定違反公平、公正、透明之不當手段」。
2.草案第4條：「獲取經營權或股權之併購程序有明顯重大瑕疵」。
以上舉凡「公平、公正、透明、不當手段」及「明顯重大瑕疵」均屬「不確定之法律概念」，賦予二次金改善後小組或條文所謂之主管機關享有過大之裁量解釋權，且文義欠缺可預測性之審查判斷標準，卻享有如同終局判決之回復原狀效果，有違法律明確性原則，且司法機關無從審查救濟。
（四）草案第6條違反授權明確性原則
草案第6條規定：「二次金改善後程序、條件、廢止、撤銷及其他事項，由行政院二次金改善後處理小組會同財政部、經濟部、金管會另以辦法定之」。草案以接近「空白授權立法」方式，將法律執行之要件、程序及期限，概括授予二次金改善後處理小組自行訂定行政規則，據以限制規範人民之財產權、職業權及營業自由，違反法律授權明確性原則。
二、草案與現有法令相衝突且窒礙難行
（一）「移送檢調即得解任高階經理人」與公司法相關規定不符：
草案第五條所稱：「命金控公司或金融機構涉案之高階經理
人解任」，範圍涵蓋過廣且「涉案」、「高階經理人」均屬不確定法律概念，應回歸適用公司法、金融控股公司法之決議、裁判解任董監事、經理人之制度。
（二）「起訴即回復原狀」與現行民事訴訟法假處分、假執行制度不符：
如相關案件起訴後法院判決無罪，因未透過假處分假執行之制度提供擔保金，無法擔保金控公司因「回復原狀」所生損害且無法再「二次回復原狀」（金控公司本身亦由許多小股東持股，亦必須考量金控公司之合法利益）。是以，偵查起訴即予以終局回復原狀效果，完全架空抵觸民事訴訟法假處分假執行制度。
（三）法律責任逕以行政手段解決，與現行民事、行政訴訟請求賠償制度不符：
二次金改中，民事責任係相關當事人如官股（即國庫）、金控公司及相關併購公司與被併購公司之如有實際損害之民事賠償責任。說明如下：
1.官股（即國庫）之損害：如二次金改釋股過程，有將官股價值「高價低賣」賤價出售，應由國家向買受股份人或侵權行為人以訴訟請求損害賠償。
2.金控公司或併購公司本身之損害：依公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，故如金控公司之負責人於併購過程有違反其忠實執行業務或善良管理人注意義務，致公司本身受有損害，自應依上開規定對公司負損害賠償責任。
3.就被併購公司之損害：如就併購公司以「高於市場價格」取得被併購公司之股份，則實際受損害者應為併購之金控公司，而非被併購公司。又如經營權遭併購公司更替，則被併購公司根本毫無損害。按，敵意併購並不等於金控公司違法或不當取得被併購公司之股份，是以，被併購公司如能實際舉證「因併購所造成之損害」，自得向併購公司起訴請求賠償，無庸疊床架屋，略過既有現行法律，而再行草率立法，傷及法律威信。
4.民法就損害賠償之方法本有相關規定得以適用，如民法第213條規定，以回復原狀或金錢賠償之方式為之。又民法第215條規定，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。惟民事責任應透過法院判決處理，由法院認定「違法或不當取得被併購公司股份」之要件及「損害之範圍」，而非如草案第五條規定，一經金管會移送檢調或檢調起訴，即以行政處分命令當事人逕予回復原狀。
5.草案對於刑事責任並無特別規定，無助解決爭議：
如二次金改有涉及違反金融控股公司法、證券交易法之內線交易等罪檢調單位本應依法調查起訴，二次金改特別條例草案之增訂，對於二次金改相關人員之刑事責任並無任何意義。
（四）二次金改善後處理小組所為之行政處分作為，欠缺訴願及司法審查之配套措施，違反有處分即有救濟原則：
1.二次金改善後小組依草案第五條規定所為之行政作為，回復原狀等命令究為行政處分或係不受法院審查之行政（或司法）終局決定？受處分人得否訴願？又如得提起訴願救濟則訴願期間「二次金改善後處理小組」可否逕自認定，回復原狀等處分不停止執行？
2.又如訴願後當事人得否提起行政訴訟？訴願或行政訴訟程序中，受二次金改善後處理小組依草案第5條規定之處分當事人，能否聲請法院暫時停止執行等配套之制度設計均缺乏，則二次金改善後小組之處分事實上將有如終審最高法院判決之效果，勢將成為不受司法監督控制之行政怪獸。
1.命涉案高階經理人立即解任，無異以行政手段介入公司自治，又經理人和公司之關係通常屬民法上之委任契約，如經理人不願配合，二次金改善後小組可以自行執行或仍應透過法院強制執行？且若最終獲得不起訴或無罪判決，如何能再度回復原狀？
2.以公股金融機構而言，是令其回到公股銀行狀態？或由國家編列預算花錢買回？或是逕行認定股份買賣交易無效？
而對金控公司與被併購公司而言，如何回到併購前狀態？被併購公司花錢買回股份？或由當初賣股份之人買回股份？如當初係透過公開市場收購買賣而來，回復原狀是否需強制在公開市場上出售股份？
3.又，就二次金改所涉及之金控公司或併購公司與被併購公司，均屬擁有眾多小股東之公開發行公司，命令「禁止取得被併購公司經營權」，對於併購公司之股東權益及公司治理均有重大影響，且與現行公司法規定之股東行使表決權規定不符。依釋字第585號解釋理由書意旨：「保全制度固屬司法權之核心機能，惟其制度具基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍，應由立法者以法律明定其制度內容」。是以，如被併購公司認因違法不當之併購程序受有損害，而有禁止併購公司取得被併購公司經營權之必要，立法制度設計亦應採行向法院聲請定暫時狀態等之保全處分，而非透過行政機關（二次金改善後處理小組）以行政命令取代司法保全、判決及強制執行程序。
（六）結論：
二次金改善後特別條例如同當初三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例，立法目的均希望藉由行政調查處理儘速解決「不公義不公平」之法律狀態，立法目的或許良善，惟此種以「行政調查處分取代司法判決」之立法方式，業經大法官會議釋字第585、633號解釋宣告若干條文違憲，故本件二次金改善後特別條例之立法模式並不可採。
三、草案各條文不妥之處對照表
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